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离婚后不直接抚养未成年子女的一方

不能直接代子女起诉另一方

一、案例

　　崔某与被告杨某原系夫妻，2007年4月建立婚姻关系，同年12月5日生育一女崔小某，即本案原告。2009年9月8日，崔某之父将其坐落于通州区某胡同69号院内房屋的17.42平方米转让给崔小某，转让金额39g
000元。2011年11月16日，北京新城基业投资发展有限公司（以下简称新城基业）与崔小某签订《北京市通州区上营棚户区改造项目拆迁补偿协议》，约定新城基业需要拆迁崔小某名下位于通州区某胡同69号的房屋17.42平方米，崔小某选择定向安置用房，享受置换面积33.1平方米，新城基业应代崔小某按实际销售均价向开发商支付置换面积部分购房款，差额部分多退少补，崔小某可享受重置成新补偿74e
455元，搬迁补助费119
416元，周转期内崔小某可领取周转费。2013年，新城基业与崔小某签订《补充协议》，约定崔小某选择保障性房屋置换作为接受新城基业房屋拆迁安置补偿的唯一方式，崔小某享受置换面积为33.1平方米，房款合计为198s
600元。2013年9月11日，崔小某签署《选房确认单》，确认选房情况为某小区8号楼1单元305号住宅（以下简称305号房屋），建筑面积75.04平方米，房款总价为4506
240元。2014年3月，崔某与杨某经法院判决解除婚姻关系，崔小某由被告杨某抚养。后崔某之父起诉杨某不当得利纠纷，经法院调解达成协议，第二条载明“崔某之父不再就案外人崔小某名下坐落于北京市通州区某胡同六十九号房屋拆迁所得利益向被告杨某及案外人崔小某主张任何权益”，同日，崔某与杨某就离婚后财产纠纷一案达成调解协议，第四条载明“原告崔某不再就案外人崔小某名下坐落于北京市通州区某胡同六十九号房屋拆迁所得利益向被告杨某及案外人崔小某主张任何权益”。2015年4月1日，北京新通致远房地产开发有限公司与崔小某签订《北京市商品房现房买卖合同（限价商品住房）》，约定305号房屋单价为6000元/平方米，总价款为451'
380元，付款方式为新城基业代崔小某支付 198 600元，剩余购房款252
780元崔小某应于合同签订当日付清。305号房屋已交付使用，但未取得产权证。后崔某及其父母诉崔小某所有权确认纠纷，要求确认三原告在崔小某名下房屋占有60%的份额并享有居住权，法院经过审理判决驳回崔某及其父母的全部诉讼请求。现崔某以崔小某名义起诉至法院，请求法院判决305号房屋是崔小某的个人独立财产。

　　北京市通州区人民法院经审查认为，第一，杨某作为与崔小某共同生活的一方对保护崔小某的合法权益负首要职责，崔某虽亦具有对崔小某的监护权，但并非崔小某的直接抚养人，在抚养关系未发生变化的前提下，不宜直接代理崔某起诉作为直接抚养人的杨某。第二，本案中，崔小某明确表示不同意崔某代其起诉杨某，虽崔某尚未成年，但根据其年龄和智力状况，其已具有一定程度的认知能力，崔某作为法定代理人应尊重崔某意愿。第三，被告杨某认可涉案房屋权利人系崔某，原告崔某对涉案房屋的权利并未现实地陷入危险，不具有通过民事诉讼予以确认的必要性。最终法院裁定驳回崔某作为原告崔小某法定代理人的起诉。裁定作出后，双方当事人均未上诉，现该裁定已发生法律效力。

　　二、相关法律问题分析

　　本案的争议焦点之一在于，离婚后，不直接抚养未成年子女的一方能否代未成年子女起诉直接抚养未成年子女的一方？

　　对此有两种观点，第一种观点认为，崔某不能作为法定代理人代崔小某起诉。理由是：抚养权除包含照顾未成年子女的生活、对未成年子女进行教育等义务外，隐含着诉讼代理权,法律规定抚养权本身就是有一个评价在内，相比不直接抚养未成年子女的的一方，直接抚养未成年子女的一方在诉讼代理权等方面应当具有优先顺位。如果杨某和崔某都具有平等的监护权以及诉讼代理权，是否意味着杨某可以同样作为法定代理人到法院要求撤诉？如不列崔某为法定代理人，此案具体该如何处理，有三种不同意见，第一种意见认为，如果崔某与被告杨某之间对于案件争议标的没有利益冲突，可对双方进行谈话后由杨某作为法定代理人代崔小某起诉崔某；第二种意见认为，可先通过特别程序为原告指定崔某和杨某之外的诉讼代理人；第三种意见认为，只有抚养权发生变更，方可由崔某作为法定代理人起诉，否则裁定驳回起诉。

　　第二种观点认为，崔某可以作为法定代理人代崔小某起诉。理由是：未成年人的父母是未成年人的监护人。夫妻双方离婚后，不直接抚养子女的一方仍然是监护人，仍然可以作为法定代理人。根据法律规定，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。此种意见还认为，本案应进行实体审理，无需考虑当事人之前的纠葛及崔某诉讼的目的，但鉴于房屋目前没有产权证，可判由崔小某居住使用，不宜确认所有权。

　　笔者同意第一种观点，并认为应当对崔某代崔小某的起诉裁定驳回，分析如下：

　　（一）立法预设

　　1、监护人与被监护人没有利益冲突

　　《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”。《民法通则》第十八条规定:“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。法律通过创设监护制度为未成年人安排法定代理人，补足其行为能力，监护人应当为被监护人的利益而善良谨慎、勤勉忠实地履行职责。监护制度的构筑奠基于立法者的这一预设：监护人能够勤勉、忠实、以处理自己事务同等的谨慎处理被监护人的事务，监护人与被监护人重合为一个利益主体。

　　2、未成年人不具有诉讼行为能力

　　《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称为《民通意见》）第十条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，代理被监护人进行诉讼”。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十三条规定：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”综合以上法律规定可见，法律预设了未成年人不具有诉讼行为能力，需要由其监护人作为法定代理人代为诉讼。

　　（二）司法实践

　　1、监护双方利益冲突引发的诉讼主体竞合

　　在监护双方利益冲突而引发的诉讼中，监护双方各为一方诉讼的实质主体，也就是分别作为原、被告，依据监护关系中监护人对被监护人的诉讼代理权，则出现诉讼一方实质主体与诉讼一方形式主体同为一人的诉讼主体竞合现象。虽然法律预设了监护人与被监护人利益一致，但在司法实践中发生利益冲突的现象并不少见。典型的是夫妻离婚后子女与父母的抚养费纠纷。《民通意见》第二十二条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”顾名思义，夫妻双方即使离婚，不与子女共同生活的一方仍然享有监护权，如果此时因抚养费给付发生争议，未成年子女起诉不共同生活的父或母，因为作为被告的父或母理论上仍是监护人及法定代理人，就发生了诉讼主体竞合的问题。

　　2、诉讼主体竞合的处理

　　诉讼主体竞合具有自己代理的性质，即代理人以被代理人名义与自己进行民事活动。诉讼中的自己代理不被接受，因为自己代理的机理与诉讼中两造对抗的基本法理截然相斥。对于自己代理，法律一般视为滥用代理权的行为而归为无效。但司法实践中，在抚养费纠纷案件中，法院并未因存在诉讼主体竞合而宣告无效，而由与子女共同生活的父或母作为未成年人的法定代理人代未成年人起诉。

　　（三）应然状态的监护人与实然状态的监护人

　　如上文所述，对于抚养费纠纷中的诉讼主体竞合问题，司法实践中并未据此认定无效，这其中所隐含的，是司法对直接与子女生活的一方和不与子女共同生活一方理论上所同时具有的监护权、法定代理权进行了衡量和评价。《民通意见》第二十二条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”根据现行法律的规定，夫妻离婚后即使法院判决未成年子女由一方抚养，另一方的监护权并未丧失，但笔者认为，这种监护权是一种应然状态下的监护权，而不是实然状态下的监护权。《民通意见》第十一条规定：“监护人的监护能力应当根据监护人的身体健康状况、经济条件、与被监护人在生活上联系状况等因素予以确定。”夫妻未离异的情况下，二人的监护能力都是相当的，但夫妻离异的情况下，直接抚养子女的一方与子女生活联系状况相比另一方更为密切，且在判决抚养权的过程中，法院对双方身体健康状况和经济条件等情况已经做了比较，因此可以说直接抚养子女一方的监护能力显然是优于另一方的，因此在直接抚养子女一方代未成年子女起诉另一方的诉讼中，直接抚养子女一方是实然状态下的监护权人，不与子女共同生活的一方是应然状态下的监护权人，作为与子女利益一致、直接管理子女财产等各项事务的一方，前者相比后者优先行使监护权包括法定代理权，由此诉讼主体竞合的问题得以解决，诉讼程序得以顺利进行。综合以上所述，在本文的案例中，杨某是崔小某实然状态下的监护人，崔某是崔小某应然状态下的监护人，杨某作为与崔小某共同生活的一方对保护崔小某的合法权益负首要职责，相比崔某在法定代理等方面应有优先的权利。崔某虽亦具有对崔欣的监护权，但并非崔小某的直接抚养人，在抚养关系未发生变化的前提下，不宜直接代理崔小某起诉作为直接抚养人的杨某。

　　（四）监护人与未成年子女利益冲突情况下的救济

　　《民法通则》第十八条规定:“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”在本文案例中，如果崔某认为杨某不履行监护职责或者侵害了被监护人崔小某的合法权益，可以起诉主张变更抚养关系，或起诉要求撤销杨某的监护人的资格。

　　综上，一审法院的裁决是正确的。

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