内地与香港离婚案件判决与执行的

现状、问题及完善

      目前内地与香港地区就两地法院的判决的承认与执行还没有达成有效的区际协议。2006年双方就协议管辖的民商事案件的判决的相互承认与执行达成的一项安排，是两地司法合作的突破性进展。

【摘 要】目前内地与香港地区就两地法院的判决的承认与执行还没有达成有效的区际协议。2006年双方就协议管辖的民商事案件的判决的相互承认与执行达成的一项安排，是两地司法合作的突破性进展。随着两地居民交往的日益深入，离婚判决的承认与执行问题愈发受到重视。但是实践的迫切性与立法的滞后性形成了严重的冲突。本文通过论述两地就对方法院的离婚判决的承认与执行问题的立法、司法现状，借鉴多法域国家、地区的立法模式，提出关于我国相关立法的建议。

1 我国对外国法院离婚判决承认的立法现状和实践

1.1 立法  深圳离婚律师，

随着国际交往的日益频繁，我国的涉外婚姻数量也随之增长。而关于涉外离婚判决的承认与执行的法律问题也显得尤为重要。对于外国离婚判决的承认，我国有关基本法没有规定。不过在司法实践中往往会遇到外国法院作出的离婚判决要在中国承认的问题，最高法院对此作出了一系列的司法解释。早在1957年《关于波兰法院对双方都居住在波兰的中国侨民的离婚判决在中国是否有法律效力的复函》及1981年《关于荷兰华侨离婚问题的复函》中，最高人民法院曾认为，对于定居国外的华侨之间的离婚诉讼，或侨居外国的中国公民单方面提出的离婚诉讼，外国法院受理后依外国法判决离婚，只要不违反我国婚姻法的基本原则，我国予以承认。绍该研究的国、内外现状，已取得的成果等。可分小节介绍。 显然如此简陋的立法以及朴素的法律观念已经不足以应对如今涉外离婚判决的承认与执行问题，有鉴于此，我国相关的立法部门正积极寻求有效的解决途径，而我国目前就此的立法主要有：
第一、1991年《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序的问题的规定》
根据我国《民事诉讼法》的相关规定如果中国公民同外国人之间的离婚案件已由具有管辖权的外国法院做出判决的，当事人可按照我国与该外国签订的司法协议的规定，申请我国法院承认该外国法院判决。而当该外国与我国没有订立司法协议的，中国籍当事人可以根据最高人民法院1991年8月13日下发的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序的问题的规定》，向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。同时该《规定》还规定了我国法院在受理了申请之后，据以作出不予承认判决的若干情况。另外按照最高人民法院的规定，承认外国法院的判决的条件中，并不要求我国与判决国家之间有互惠关系，这有利于对外国法院离婚判决的承认。
根据该规定，外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用该规定。因此，外国法院离婚判决中除婚姻问题以外的事项仍应按照民事诉讼法第267条、第268条的规定决定其承认与执行。
第二、2000年《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》
2000年2月29日最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》中，对人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件的有关问题作了规定:（1）中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决，应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院己合法传唤其出庭的有关证明文件。（2）外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。（3）当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，人民法院应予受理，并根据《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》进行审查，作出承认或不予承认的裁定。
1.2 实践中面临的问题 深圳离婚律师 深圳婚姻律师认为，
从上述我国的司法解释与实践来看，我国法院只受理对有关中国人的外国离婚判决的承认，而对外国离婚判决的审查以作出判决的外国法院是否有管辖权为主。我国民事诉法第267、268条的规定表明，我国在对外国法院判决进行形式审查的基础上，认为该国与我国存在条约关系，或存有互惠关系；该判决在请求国已发生法律效力；该外国判决不违反我国法律的基本原则或国家主权、安全和社会公共利益。符合上述条件的，以裁定方式承认其效力。如果需要执行，则由人民法院发出执行令，按照我国法律规定的程序予以执行。我国承认和执行外国法院婚姻家庭类等民事判决的法律依据主要是国内立法、国际条约和互惠关系。
离婚案件除涉及夫妻间人身关系外，经常还同时涉及父母子女间的抚养监护关系，夫妻间财产关系。法院判决解除婚姻关系同时，往往将子女监护与抚养、夫妻共同财产分割等事项一并作出判决，一份离婚判决书中一般涉及确认、变更、给付三方面内容，而我国法院目前只受理与中国人有关的外国离婚判决的承认，同时对此类判决的承认实行分别制，有关夫妻身份关系的内容依据最高人民法院司法解释的规定申请承认，外国法院离婚判决中关于夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决仍按照《民事诉讼法》第267条、第268条的规定决定其承认与执行，但实践中一般是不予承认。
存在互惠关系是世界大多数国家承认与执行外国判决的重要条件之一，我国亦然。对外国法院的判决我国法院依照我国缔结或参加的国际条约或互惠原则进行审查，如果该外国与我国没有条约关系，那么就必须存在互惠关系，否则将拒绝承认。虽然不同国家和地区对互惠原则具体内涵的理解不同，但是，从各国普遍将该原则作为条约或协议之外提供司法协助的途径和依据来看，确立该原则的本意是推动而非阻碍司法协助的开展。目前存在的最大问题是，我国民事诉讼法规定以及既往案例来看，我国过于苛求对方国家有承认与执行我国判决的先例，但是这样也必然导致“囚徒游戏”（Prisoner’s Game）的怪圈，谁都不愿意首先承认或执行对方国家的判决，国家之间也就不会有真正的互惠关系了。

2 大陆对涉港离婚案件判决的承认与执行的立法与实践

2.1 立法现状与实践面临的问题

2.1.1 缺乏有效的立法
香港与内地社会经济紧密融合，息息相关，两地跨境婚姻也日益普遍。但是香港与内地司法制度不同，香港与内地法院对离婚个案的判决未有法律互认，因此出现了子女抚养权、赡养费时财产分配等判决上承认与执行的困难，未能保障跨境离婚人士应有的权利，但中港两地间当时并无协助执行的法律文件。
2008年8月1日，中港签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事判决的安排》生效，应该说是两地司法协助新起点的标志,但由于两地社会制度和司法制度均存在很大差异,该《安排》的适用要求当事人双方达成“书面管辖协议”，而且仅适用于内地和香港法院就“民商事合同”争议作出的“须支付款项”的判决，不包括实际履行判决和禁令的认可和执行；而且，该文件第3条第2款也明确规定：“本条所称‘特定法律关系’，是指当事人之间的民商事合同，不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其他非商业目的而作为协议一方的合同。”可见，该文件对承认和执行香港地方法院婚姻家庭类判决的作用不会很大。
2.1.2 实践中面临的困境
内地和香港将两地之间的区际离婚比照“涉外离婚案件”对待，内地根据《中华人民共和国民法通则》第145条“离婚适用受理案件的法院所在地法”的规定，直接按照《中华人民共和国婚姻法》处理；香港则根据《香港婚姻诉讼条例》第8条规定也适用法院地法即香港离婚规定来解决纠纷，也就是说，两地均按各自的婚姻法律制度处理区际离婚案件，而内地与香港离婚实体和程序制度存在上述差异，因此给区际离婚带来了诸多的法律问题——一一事两诉、执行难。
虽然中港两地至今尚未就相互承认生效判决达成任何相关安排，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的“互惠原则”，香港法院作出的解除婚姻关系的判决是可以得到大陆法院的承认的。内地对于香港法院做出的离婚判决的承认与执行方面中国大陆是采用的是司法解释个案解决的方式。 如《最高人民法院关于我国公民周芳洲向我国法院申请承认香港地方法院离婚判决效力，我国法院应否受理问题的批复》等一系列的批复。
目前存在最大的问题，是香港方面承认中国内地方面在先做出的判决，而内地法院并不当然承认认可香港方面判决，虽然当事人可以就个案申请承认香港法院离婚判决，但目前同样存在同一制原则如何贯彻，即香港法院离婚判决中涉及夫妻财产分割、赡养费负担、子女抚养监护方面判决能否一并得到承认的问题。 这个问题跟我国面对涉外离婚判决中关于财产分割、子女抚养权等判决内容是否一并承认与执行的问题是一样的——实践中并不一并承认与执行。甚至广东省作为涉港婚姻数量尤为众多的省份，都出台了《广东省高级人民法院关于暂时不予承认香港特别行政区法院离婚判决法律效力的批复》。实践中关于这些判决内容的承认与执行之困难程度可见一斑。

2.2 完善建议

2.2.1 统一立法模式
统一立法模式就是在离婚领域内，内地与香港适用共同的离婚实体和程序制度来处理离婚问题，如形成共同的离婚条件、离婚方式、离婚管辖权等制度。统一模式能够最大限度实现判决结果的一致性和可预见性，防止“挑选法院”现象的发生，符合“一国两制”精神。
统一立法可以采取两种模式实现，可分别称之为区际离婚法模式和离婚共同法模式。区际离婚法模式是指两地在保持现有的离婚制度基础上，形成适用于两地的针对区际离婚的专门法规，即统一的区际离婚法，同时承认区际离婚关系特殊性，将区际离婚作为特别问题单行立法，使之成为与内地离婚法和香港离婚法并列的独立部门法。第二种方式是形成一个共同的离婚制度处理所有离婚问题，包括法域间居民离婚和法域内居民离婚。
离婚共同法和统一的区际离婚法都能够从统一法制角度去解决区际离婚问题，都是国内法、综合性法。但二者之间存在着如下差异：首先，两者对其他离婚法规包容性不同。离婚共同法形成后，两地间将再无其他离婚法律；区际离婚法形成后，两地原有的针对法域内居民间的离婚法却仍然可以保留；其次，两者适用对象上不同。区际离婚法主要针对区际离婚问题，而离婚共同法针对包括区际离婚在内的两地所有离婚问题。第三，两者立法时考虑因素不同。区际离婚法认识到区际离婚特殊性并单行立法予以考虑，因内地和香港有共同的主权和中央政府，比较容易实现；而离婚共同法将所有的居民离婚由一部法律规制，其考虑因素更多，立法上则会显得粗糙。
2.2.2 单方立法模式
单方立法模式是指内地与香港立法部门单方面进行离婚法制的修订与完善，使得两地法制趋于一致，从而避免冲突引发法律问题，或者是分别制定自己的区际离婚法对区际离婚问题作出专门规定。立法上承认对方判决的域内效力、确立先行诉讼原则解决“一事两诉”、限制公共秩序运用等行为均属于这一方式的范畴。
（一）单方立法有利条件
1、与统一立法模式相比，各法域在域内进行法制修善或制定自己的区际离婚法不会有任何法律和政治上障碍，因为单方立法是各法域在其内部进行的行为，不需要征得对方许可，双方各自结合本法域具体情况采取相应措施的效力也仅及于域内，这同宪法和基本法基本精神不相违背。同时，不管是采取现有制度的修改完善或是制定区际离婚法，均不是对原来法律的根本性替代，在具体实施上遇到的障碍也较少。
2、实行单方立法模式具有较强灵活性和可操作性，因是各法域内部的立法行为，所以可以根据需要适时修改，比如可以先对成熟的、急需的部分进行修改，不搞“一刀切”。
（二）单方立法面临的问题
1、单方解决方式实质上针对离婚积极管辖的问题通过法律的修改完善，一方让渡自己部分“合法”权利给对方，这对于任何一方都存在较大困难，是否应当要求以互惠和对等为前提，便成为单方立法必须首先面对的问题。
2、区际离婚中的法律问题是实体法和程序法冲突的结果，这决定单方立法必然既涉及实体领域问题，也涉及到程序领域问题，比如既要修改自身离婚法使两地离婚规定一致，还应修改管辖权制度等，这就涉及到立法的范围问题，往往会出现各法域单独进行的立法可能不尽一致，使问题的解决不够彻底。比如，针对“一事两诉”，内地若采取“先行诉讼”和“一事不再理”原则可以避免使得已在香港受理的案件在内地再获立案，但是若香港没有采取该制度，则对于特定离婚案件而言，内地受理后香港仍会再行审理。
3、若采取单方立法模式，严格讲内地和香港采用该方式时无任何法律上义务，是否采取措施完全出于自愿，而且单方立法的一个直接条件是放弃本法域相关权力，因此出于利益考虑，两法域在单方立法时必然相对保守，缺乏统一的制度约束，到头来必将影响到预期效果的实现，使问题不能得到很好解决。
4、若各法域分别制定区际离婚法，其规定可能各不相同，会导致区际离婚法本身的冲突，从而大大增加了冲突解决的复杂性，加剧“挑选法院“现象发生。
2.2.3 国际法解决模式
国际法解决模式是指直接适用或参考适用国际私法中的国际惯例和国际条约解决内地和香港之间的区际离婚法律冲突。在“一国两制”的基本制度下，特别行政区参加的国际条约在中央政府的授权下继续有效，其中的国际私法法条约仍然可以适用解决国际法律冲突。目前，内地有《民法通则》第8章关于“涉外民事关系的法律适用”规定及某些单行法规中对所涉问题作的法律适用规定，香港有英国普通法和成文法中的国际私法规范。在类推适用过程中，内地与香港可就其上述规定中不能适用于解决区际法律冲突的部分作适当变通处理。如在司法协助方面，我国和英国都是1965年海牙《送达公约》、1970年海牙《取证公约》、1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国，这三个公约在香港回归后继续对香港有效。对两地在离婚领域遇到的问题，可以借鉴香港回归前的方式，参考国条约的规定处理。
2.2.4 区际协议模式——司法合作模式
内地与香港并无专门针对离婚问题的司法协助制度，离婚领域司法协助属于两地民事领域司法协助的具体方面。关于内地与香港的司法协助问题，《香港特别行政区基本法》第95条只作了原则性规定，具体如何运作则缺乏详细的规定。回归后，内地与香港司法协助在不断加深，按照《基本法》第九十五条关于“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”的规定，内地与香港特区根据所达成的共识，在实践中确立并建立了“一国两制”下内地与香港特区司法运作的新模式。主要是对有关司法协助事项，最高人民法院与香港特区政府共同协商签署有关《安排》，再由最高人民法院发布司法解释，香港特区制定相关法律、法规予以落实。目前已经形成如下安排：1999年《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、2006年《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》。
具体到离婚判决的相互承认与执行问题，仍采取签订区际司法协议的方式。上面一再地提到，管辖权的冲突时造成判决承认与执行困难的直接原因，因此在协商制定这样的区际协议时，不妨在总结已经达成的协议的经验基础上，从以下几个方面进行改进：（1）承认当事人协议管辖。（2）禁止“一事两诉”,确立“一事不再理原则”。（3）根据“不方便法院原则”，确立拒绝管辖制度。

3 结论

我认为，在上述各种处理模式中，区际司法协助的模式无论从理论上还是实际操作上都是最为有效可行的模式。大陆应与香港秉承着精诚合作的态度，逐步以这种方式实现民商事判决全面的承认与执行。2006年双方签订的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》虽然在适用范围上比较窄，但不失为双方在民商事判决承认与执行领域的一大实质性突破。相信在不久的将来，两地离婚判决的互相承认与执行能在有效的区及司法协议中得到体现。

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