【案 情】

雍某、陈某均为银行工作人员，于2008年3月26日登记结婚，2011年10月18日生育一女名陈某某。婚初，夫妻关系尚好，后因家庭琐事夫妻关系失和。2015年12月，雍某携女儿离家外住，夫妻分居至今。2017年1月雍某起诉至原审法院要求离婚。

原审审理中，双方对于房屋、动产的分割均无异议，但均要求女儿随自己共同生活。

【审 判】

原审法院判决雍某与陈某离婚；女儿陈某某随陈某共同生活。原审对抚养费、探望权和双方财产分割也进行了处理。雍某不服，上诉至本院，要求将女儿的抚养权判归雍某。

二审法官多次与双方沟通，分析双方的抚养条件和抚养能力，耐心释法，悉心劝解，向双方建议以半年为周期轮流抚养。最终双方接受法官建议，在法官主持下签署了轮流抚养女儿的调解协议。

【评 析】

轮流抚养，相对于单亲抚养而言，突破了抚养权归属的单一模式，是指离婚夫妻离婚后轮流抚养其未成年子女，以双方约定的时间单位为周期，让未成年子女相对稳定地轮流随父亲或母亲一起生活，使得离婚的当事人双方都可以享受抚育子女的权利和乐趣。在涉未成年子女抚养的离婚案件中，如果夫妻双方的经济条件相当，都跟孩子比较亲近，而且都对抚养权“寸步不让”，孩子到底判给谁更合适些，这样的两难问题越来越多地出现在审判实践中。本案以调解的方式顺利变更未成年子女“随一方生活”为离婚夫妻双方轮流抚养，最大限度地切实缓解离婚夫妻双方矛盾，也最大限度地实现未成年子女的健康成长，对今后类似案件的处理具有重大借鉴意义。

一、我国现行立法和司法实践采取的是单亲抚养模式

我国婚姻法第37条规定，“离婚后，一方抚养的子女，另一方应当负担必要的生活费和教育费的一部或全部”。本院2015年至2017年上半年期间受理了离婚纠纷上诉案件564件，其中有140件涉及了未成年子女的抚养纠纷，占比24.82%，本院对未成年子女的抚养纠纷均维持了一审的判决，即子女随一方生活，另一方给付抚养费。也就是说，我国现行立法和司法实践对于涉未成年子女的离婚案件处理主要采取的是上述单亲抚养模式。

单亲抚养模式的立法和司法实践显然偏重于父母的权利本位思想，而非立足于未成年子女利益最大化考虑，这与当今国际社会公认的价值理念相比，即显得有些落伍，与我国已经批准加入的《儿童权利公约》的原则精神亦未竟一致。从未成年子女的角度看，未成年人的健康成长，既需要充足的物质保障，也需要来自父母的精神关爱，两者缺一不可，单亲抚养人为割断父母与子女的血缘亲情，有可能给未成年子女的身心健康带来不利影响。从判后效果的角度看，不少离婚的夫妻重新起诉争夺对子女的抚养权，原因就是不能忍受与孩子分离的生活。故笔者认为，孩子抚养权归属问题掺杂了感情因素，不好用硬性标准来衡量归父或母一方抚养，而应该将立足点放在孩子利益最大化的考量上。

二、轮流抚养方式的价值取向和可行性分析

(一)子女最大利益原则是轮流抚养方式的价值取向

1989年联合国大会通过的《儿童权利公约》正式确定了儿童最大利益原则，我国是该公约的缔约国。儿童最大利益原则确立了儿童作为独立个体的权利主体地位，要求立法、司法、行政机关或其他社会机构不仅要考虑儿童的利益，而且要优先考虑他们的最大利益，体现了儿童权利立法保护的价值取向，也为在实践中解决儿童权益问题提供了法律原则。我国《婚姻法》对离婚后子女抚养归属原则是：从有利子女身心健康，保障子女的合法权益，结合父母双方的抚养能力和抚养条件考虑，这也是贯彻了子女最大利益原则。在处理子女抚养问题时，保护子女最大利益的原则使子女抚养问题的焦点从“谁有权抚养”转变成“由谁抚养对子女最为有利”，从而将该原则内化到婚姻家庭法律制度之中，经过法制化、规范化，以确保未成年子女的利益。在离婚诉讼中如何以“子女最大利益”为最高指导原则，摒弃父母权利本位思想，将“子女最大利益”置于“父母在法律上的权利”之上，是民事法官一直在努力思索的课题。

从国外情况看，大多数国家都规定了单独监护和共同监护的双轨制，其目的无非是为了保护未成年子女利益的最大化。20世纪70年代中期以来，美国有30多个州就共同监护制定了法律，共同监护正处于普及阶段，即双方离婚后，仍通力合作，让子女定期地轮流与父亲或母亲同住，接受抚养和教育。在法国，进入上世纪90年代，父母双方取得监护权的事例逐渐增多。德国和英国，共同行使监护权似占主导地位，由当事人自由选择，允许未成年子女在父母两地轮换生活。父母离婚后，继续同时对子女负有责任。1983年《瑞典亲子法》第6章第3条规定，当父母离婚时“只要没有解除共同的监护权，子女在离婚后仍服从父母的共同监护权”，与此类似的还有苏俄等。世界上绝大多数国家的涉未成年子女的立法和司法都在贯彻《儿童权利公约》确立的儿童最大利益原则。

(二)轮流抚养模式具有立法和司法实践的可行性

最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第6条关于轮流抚养进行了原则性规定，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。这是司法解释对轮流抚养方式的确认。在审判实践中，本着保护未成年人利益的原则，在父母双方均具有抚养子女的意愿、能力与条件的情况下，如双方能协商一致，合理安排轮流抚养相关事宜，法院可以准许离婚双方轮流抚养子女。

笔者近期对我院调解结案的的四起轮流抚养案件的双方当事人进行判后回访，其中2166号案件和2009号案件的被抚养人已经超过18周岁，案件当事人从达成轮流抚养协议之后一直到被抚养人18周岁去外地读大学，都没有变更过，虽然也有些磕磕绊绊，但各方也越来越习惯了这种抚养方式。2524号案件的被抚养人至今超过10周岁了，目前父母已让其自己选择跟父或者母一起生活时间长一点。而对于本案，调解结案一个多月下来，离婚夫妻双方从之前剑拔弩张地抢孩子到如今理智地按照协议约定以半年为单位轮流抚养，每个周末实现未共同生活一方的探望权，各方也在轮流抚养的方式中都找到了一个平衡点。从审判实践的效果看，如果离婚双方能就子女抚养问题达成轮流抚养协议，并能自觉履行，可以在双方权利与义务之间起到平衡作用，既能最大限度地维系与子女的感情联系，使子女得到相对完整的父爱和母爱，又能最大限度切实缓解离婚双方争养或拒养的矛盾，缓和双方的对立情绪,使不与子女共同生活的父母一方在感情上得到慰藉，从而有利于保护双方当事人及其子女的合法权益。

轮流抚养方式可以取得成功，甚至会成为一种新的趋势，这主要是由感情、经济收入、公共事业、居住条件和修养水平等因素决定的。许多离婚当事人已经摒弃了离婚后就是冤家的观念，有可能更理智地选择抚养方式，共同抚养子女。当然，轮流抚养也要具备一定的条件，比如要住得近，起码同城；配合度要高，沟通要通畅，倘若离婚夫妻之间长期对立，对孩子的成长不仅起不到帮助作用，反而容易给孩子带来困扰。从司法实践可以看出，在协议轮流抚养子女的案件中，当事人双方知识结构比较高的，执行抚养协议的效果也比较好。此外，人们对离婚现象的正确认识，也是能够实行轮流抚养协议的重要因素。

三、轮流抚养方式的司法审判注意点

当然，轮流抚养方式的司法运用还要注意以下几点：

(一)轮流抚养方式的适用条件

司法实践中，要判断何种抚养方式符合儿童最大利益原则，应当充分考虑儿童的年龄、儿童能够得到的照顾、儿童本身的健康情况、儿童生活环境、儿童教育环境、父母的收入情况、父母双方的关系、儿童权利保障情况等多种因素综合判断。法官考虑轮流抚养方式是否具有可操作性时，可以设置以下几个参考条件：1、双方争养或者拒养未成年子女态度坚决，且经济条件、抚养能力基本相同，矛盾有可能激化的。当然，如果一方因健康问题、职业特点等原因，不能正常照顾子女的，仍应判决由一方抚养。2、子女年龄必须在两周岁以上，八周岁以下。一般情况下，对哺乳期内的子女抚养，应严格按法律的特别规定以随哺乳的母亲抚养为原则，不宜采用轮流抚养方式；因《中华人民共和国民法总则》将于2017年10月1日实施，为实现适法统一，未成年子女的识别能力应与民法总则规定相一致，建议司法实践中将有表达意愿能力的子女的年龄设置为八周岁。3、抚养双方的住址相距不应过远，以在同一市区内居住为宜，这样有利于子女入学、入托和生活的稳定，如果一方有住房困难或双方距离相距太远，则不适宜轮流抚养。4、轮流抚养的周期一般以一年为宜，如子女已入学，最好以一个学期作为一个轮流周期，以便于子女的学习与生活。

(二)轮流抚养方式能否由法院判决确定

轮流抚养子女具有多重不确定因素，不同年龄、性别、性格、健康状况、经济条件、家庭环境的子女对父或母的需求是不同的。对轮流抚养协议的法律适用，包括一方抚养的时间、地点、落实轮流抚养的程度和方式，以及如何应对轮流抚养过程中出现的种种问题，立法上并未赋予司法实践中法院直接裁判的依据,目前尚没有一个可以参照的基本依据。从立法上看，主要采取两种方式，一是由当事人双方协商解决；二是由法院依法判决。但目前从法律条文上看，人民法院尚不能够直接做出轮流抚养的判决，轮流抚养只能由双方协商确定，这是区别于一方直接抚养的重要标志。

笔者认为，协商轮流抚养，限制了轮流抚养的适用，有时无法寻找到最佳的抚养方式，往往引起一方的强烈不满，这不能不说是一种缺憾。其实，面对婚姻家事个案事实的复杂多样，在保障子女最大利益原则的前提下，赋予人民法院相应的自由裁量权，判决离婚夫妻轮流抚养子女，于双方有利，可能更多的由于抚养方式引起的矛盾，能得以妥善解决，相信能够被当事人所接受。这正是倡导判决轮流抚养方式的价值所在，也赋予了法院妥善解决抚养问题的方法和手段。

当然，轮流抚养的问题，并不在于立法技术是否完善，而在于最终的轮流抚养效果，忽略了轮流抚养的宗旨和目的，笼统地考虑离婚父母双方的权利，将会使轮流抚养浮于形式，从而，丧失了其本来的意义。

(三)轮流抚养协议拟定的注意点

轮流抚养协议应该明确、具体，并且符合法律规定。如对轮流抚养期间进行约定，当然双方各自直接抚养的时间不一定强求一致，双方可以根据实际情况酌定；与直接抚养方共同居住、生活进行约定；对探望的方式、时间、地点、频率等进行约定，对于节假日、子女生日时的探望，以及带走子女与自己临时居住等事宜，也最好作出约定，以避免纠纷发生；对限制他人代为抚养进行约定；对轮流抚养交接进行约定；对子女户口、入托、入学、医疗保险、民事代理问题进行约定；对终止轮流抚养协议事由进行约定；对轮流抚养期间，一方出现特殊情况，不能按约定时间抚养或需要双方共同直接抚养进行约定；以及对其他弹性条款进行约定。

关于抚养费用的承担。离婚夫妻双方可以约定一方抚养期间，自行负担抚养费；或另一方给予一定数额的抚养费；还可以约定在本该一方抚养，由于特殊情况的出现不能抚养而由对方代行抚养之时，依代为抚养时间长短，由一方补偿对方一定抚养费用等等。

(四)审查当事人自行达成的轮流抚养协议的注意点

司法实践中应从保护子女利益最大化的基本原则出发对当事人自行达成的轮流抚养协议进行审查，确保该协议有利于子女的健康成长和保护其合法权益。应注意审查双方与子女之间的感情，双方争养子女的目的与动机；审查双方是否具备抚养教育能力，即经济能力和看管教育的能力；审查双方的居住条件，当事人各自应拥有能满足与子女共同生活的房屋，双方居住地理位置不应太远，特别对于已入托、入学的子女不宜经常变换学习环境，以减少对子女学习、生活的消极影响；审查协议所表示的意思是否与双方的内心意思相一致。符合以上条件，双方达成轮流抚养协议的，法院应当予以准许。

(五)立法和司法实践需要进一步完善

轮流抚养方式,确有其独立存在的价值，并有进一步实行的可能。但要取得良好的社会效果，还需立法的进一步完善及司法实践上审判人员艰苦细致的工作。立法上建议借鉴国外相关立法，规定离婚父母对未成年儿童采取包括但不限于轮流抚养的共同监护形式。立法中须明确一方违反轮流抚养协议所应承担的民事责任和严重侵害他方权利时应承担的相应责任和惩治措施。但目前婚姻法第三十六条只对一方抚养的方式作了相对明确规定，离婚后协议轮流抚养子女的方式，有必要补充到婚姻法中去，以利于法律的统一、协调和适用。从司法实践上说，审判人员在审理涉及协议轮流抚养子女的离婚案件时，不但要注意法律的要求，而且还应该根据这种抚养方式的特点，结合当事人的实际情况，宣传、介绍有关法律规定及有关婚姻家庭方面的知识，提高当事人守法履约的自觉性。