离婚案件中的录音可否作为证据使用(深圳离婚律师）

        当前的离婚纠纷，很多都是由夫妻一方有婚外情或外遇所引起的，婚外情或外遇已成为现代婚姻的一大杀手。然而，夫妻一方进行婚外情的取证却很困难。原因之一在于发生婚外情或者外遇的一方和第三者的关系往往是不公开的地下状态，对方很难知道其发生婚外情的时间、地点以及第三者的情况，因此有很多人发现自己的老公、老婆有异常情况时只能找社会上的调查公司进行婚外情取证。原因之二在于，根据我国婚姻法的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间和他人同居才是离婚赔偿的情形。在司法实践中，对于认定婚外同居要求较为严格，只有当夫妻一方至少和他人共同居住三个月以上才会予以认定。因此，如果夫妻一方仅仅是有婚后偶尔出轨几次，有几次外遇，在司法实践中都不会认定存在婚外同居行为。此外，调查公司所取得的很多证据，如夫妻一方和第三者之间的亲密照片或者捉奸在床的照片，往往会因为侵犯个人隐私而不被法院采纳。
    因此，录音证据不失为证明婚外同居行为的有效证据。比如，有外遇的夫妻一方和第三者之间的谈话录音，如谈话的内容表明他们之间不仅存在亲密的关系，而且他们之间经常居住在一起的时间已经超过三个月，则这样的录音资料可以视同当事人自认其婚外同居的事实。此外，有外遇的夫妻一方或者第三者和无过错的夫妻一方之间的谈话内容也可能涉及一方有外遇的事实，如果有外遇的夫妻一方对于这一事实承认或者没有否认的，这样的录音资料也可以证明其有婚外情（即外遇）的事实。
    视听资料是内地民事诉讼法中的一项独立的证据种类，包括录音、录像、电子计算机储存的资料等，而录音资料是日常生活中常见的一种。对于未经对方当事人同意而私自录音或通过其他方式取得的视听资料能否作为证据使用这个问题，2002年4月1日起开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条是这样规定的：‘以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。’这就是说，只有侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法而取得的证据不能作为认定案件事实的依据。如果未经相关当事人同意的录音录像资料没有侵害到他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，则该录音录像资料可以作为定案的根据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定：‘一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力……（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复印件。’根据该规定，视听资料具有证据效力，但必须符合以下条件：一是该视听资料是通过合法手段取得的，即具备合法性，首先，取证行为本身必须合法，不能违反法律的禁止性规定。例如，在他人住处擅自安装窃听装置进行窃听获取证据的行为明显侵犯他人的隐私权，是违法行为。其次，取证行为不得侵害他人合法权益、违反社会公共利益、国家利益和社会公德。二是视听资料必须无疑点，即具备真实性。三是有其他证据佐证。在具体的案件中，如果该录音证据真实、合法，且与案件有关联性，具有证据效力，法院一般会予以采信。依据上述法律规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力，其中包括，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。同时该法还规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
   未经对方许可的录音能否作为证据使用？
       最高法院于2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、七十条之规定：以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力，过去的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。也就是说，未经对方当事人同意私自录音能否作为证据不能一概而论，以侵害他人合法权益或违反法律禁止规定的方法取得的录音资料，不能作为证据使用，符合《证据规定》第70条的录音资料可以作为证据使用。
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